二、我国商标权取得制度应当排除“商标使用”要件
（一）商标权使用取得制度的排除
在商标权使用取得制度中，商标权原始取得的依据为商标使用，商标使用是取得商标权的必要条件和唯一方式，此种确权制度遵循商标权与商标使用的内在机理，符合商标法保护商标承载的商誉的立法本意，也体现权利取得的公平性和正当性。但是，商标权具有绝对权属性，商标法在赋予商标权人对商标在特定商品或服务上享有专有使用权利的同时，亦为义务主体设置不得使用相同或近似商标的义务，其义务主体为商标权人之外的不特定的人。为确保具有普遍性和广泛性的义务主体能够理性履行不作为义务，立法理应以公示方式将权利信息传递至义务主体，因此要求商标权利的内容与边界应当具有可公示性和稳定性，以保障社会公众对其行为的法律预期。
问题在于，商标权使用取得制度基于以下原因难以满足商标权的公示性和稳定性要求。第一，商标权利归属难以有效确定。在使用取得制度中，通常以商标先使用原则确定商标权利归属，但实际上，商标使用人不易有效举证证明其实际使用商标的时间和范围，从而难以判断不同使用人对于相同商标实际使用的时间先后，影响商标确权效率。第二，商标使用难以产生公示效力。商标使用为个体行为，在商标具有知名度之前，其是否已经实际使用或者正在使用之事实难以为社会公众知悉，在不同经营主体之间同样存在信息不对称问题，因商标使用行为难以产生公示效力，无法确保商标权利的公示性，基于使用取得的商标权极易被在先使用者取代，从而影响商标确权的稳定性。第三，不利于对商标使用实施监管。依据商标权使用取得制度，实际使用的商标不经注册申请即可产生商标权，社会公众及商标主管部门难以掌握基于商标使用所产生的商标权利信息。对于商标使用中的不规范行为，难以通过公权力行使以注册商标撤销、宣告无效等方式进行规制，不利于商标行政主管部门对于商标使用秩序的监督和管理。
基于此，世界上绝大多数国家已不再使用单纯的商标权使用取得制度。法国于1857年制定世界上第一部现代意义的商标法——《关于以使用原则和不审查原则为内容的制造标记和商标的法律》原本采取使用取得确权模式，注册仅为商标权利存在的推定，不能表明注册人以此绝对拥有商标权，可以使商标所有人获得在法律诉讼中的优势地位，但在1964年商标法修订时转而采用单一的注册确权模式。英国作为较早采用商标权使用取得制度的代表性国家，于1905年修改其商标法，承认注册商标的财产权地位，实行商标权注册与使用并行取得制度，注册商标可以通过商标侵权诉讼方式实现有效保护，但未注册商标依然可以通过商标假冒诉讼寻求法律救济。美国商标法将商标使用作为商标确权的实质要件，商标注册仅为取得商标权利的程序条件，但为确保商标确权的稳定性，规定注册之后连续使用5年的商标具有不可争辩的商标权。
（二）商标权“使用与注册”并存取得制度的排除
商标权“使用与注册”并存取得是指商标使用和商标注册均可取得商标权。目前，采用此种商标权取得制度的国家主要为德国和英国。其中，根据《德国商标和其他标志保护法》第4条、第14条（1）规定，商标注册、商标使用和商标驰名均可获得商标法保护，并且产生商标专有权。有所不同的是，《英国商标法》第2条在规定商标经注册产生财产权并获得商标法救济的同时，亦明确不妨碍有关未注册商标假冒的法律，形成对注册商标以商标法保护、对未注册商标以禁止假冒救济的商标保护制度。相较于商标权注册取得制度，注册与使用并行取得制度承认商标使用亦为取得商标权的法定方式，可以对使用中的未注册商标提供商标权保护，能够有效防御针对未注册商标的抢注行为。
对此，有学者提出，我国商标法应借鉴《德国商标和其他标志保护法》规定，明确商标注册和商标使用均能取得商标专用权。笔者认为，商标确权制度并非是保护未注册商标的唯一路径，尽管我国实行商标权注册取得制度，排除商标使用行为产生商标专用权，但通过相关制度规定依然可以为未注册商标提供法律保护与救济，并无增加商标权使用取得制度的必要性。具体如下：第一，《商标法》第7条第1款通过“申请注册和使用商标应当遵循诚实信用原则”规定为商标申请注册以宣示性和导向性指引，对于未注册商标的恶意抢注行为，可适用该诚实信用条款予以制止。第二，《商标法》第13条第2款、第32条规定可以使未注册的驰名商标、在先使用并具一定影响的未注册商标免遭他人的抢注，第45条规定对于以抢注方式获得注册的商标申请宣告无效提供法律依据。第三，《商标法》第59条第3款规定使得在先使用人可以在原使用范围内继续使用他人的已注册商标。第四，《反不正当竞争法》第6条规定为有一定影响的未注册商业标识提供反混淆性保护。综上，我国《商标法》以总则性诚实信用原则条款、抢注有一定影响的商业标识的禁止性规定、申请宣告已注册商标无效的救济性规定、在原使用范围内继续使用的侵权抗辩性规定，辅之以《反不正当竞争法》的反混淆性规定，为未注册标识提供较为全面的法律保护。值得注意的是，现行立法对于未注册标识的保护仅限于在使用中产生一定影响的标识，基于使用时间、地域、质量及信誉等不具有一定影响的在先使用标识并不能对抗他人的抢先注册，也无法获得商标法保护。笔者认为，对未注册标识设置法律保护的限定性条件可在一定程度上避免商标使用人以其短期性、象征性使用行为排除他人对于商标的申请注册，能够有效防止对于有限商标资源的挤占和圈用，实有必要。
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