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第318章 我国商标权注册取得制度的检视与新塑

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如前所述,近年来我国商标恶意抢注行为频繁发生,其根本的制度原因在于商标权注册取得制度的实行和先申请原则的适用,但不能因噎废食,以此否定和放弃注册确权模式的制度优势。事实上,商标使用确权模式依然存在不便管理、检索、公示等弊端和缺陷,且笔者认为,此制度弊端很难通过制度的完善得以克服和解决。相反,在实行商标权注册取得制度的前提下,通过在注册商标转让、商标侵权停止侵害救济制度中引入商标使用条件作为考量要素,可以截断恶意抢注人以抢注商标牟取不正当利益的合法通道,并有效规制恶意抢注。此外,利用商标法、反不正当竞争法和民法之间的内在关系,对其进行体系化理解并使之相互配合来发挥商标权注册取得制度的优势并克服其制度异化。重要的是,采用商标权注册取得制度一直是我国商标法多年以来的法律传统,在商标立法已经通过相关制度规定为未注册标识提供法律保护的前提下,在规制商标恶意抢注尚有其他可行性路径的情况下,出于法律制度应予保持稳定性和延续性的立法政策考量,改变我国商标权注册取得制度传统并无必要。

(三)商标权“使用+注册”取得制度的排除

在商标权“使用+注册”取得制度中,获取商标权须同时具备商标使用和商标注册两个要件,其中,商标注册仅为形式要件,商标的实际使用是取得商标权的实质要件。此种确权模式兼采商标注册确权的可公示性、检索便捷性优势和商标使用确权的公平、合理性优势,可以有效避免对在先使用未注册标识的抢先注册,也可以克服不以使用为目的的商标圈占和囤积行为。美国是实行商标权“使用+注册”取得制度的典型代表,《美国兰哈姆法》第1051条将商标已实际使用或具有真诚的使用意图作为商标注册申请的条件,意图使用商标申请人在发出其商标准许通知书之日起6个月内(可请求期限延长,但累计不得超过24个月),须提交该商标已在商业中使用的宣誓声明,若未在规定期限内提交已宣誓的商标使用声明,应视为放弃注册申请。也即商标的意图使用仅为申请商标注册的条件,只有申请注册的商标在限定期限内得以实际使用才能取得商标授权,商标使用是取得商标权的实质要件。基于此,美国不太可能出现大量不以使用为意图的商标注册申请和为囤积商标而进行的非使用性注册,其法律也不可能对“囤积性”商标注册作出专门规制。

有学者提出,我国应当借鉴美国商标法规定,以吸收注册取得和使用取得模式的精髓并避免其缺陷,采取“使用+注册”取得模式。笔者认为,我国不适宜将商标使用作为商标确权的实质要件,实行商标权“使用+注册”取得模式不具有可行性和必要性。

第一,导致商标确权的不稳定。如前述,实行商标权“使用+注册”取得模式意味着商标使用是取得商标权的实质要件,对于相同、近似商标在相同、类似商品或服务上的注册申请,只能以先使用原则即商标使用的先后为依据确定商标权利人,商标注册仅为由商标使用产生商标权的形式推定。根据《美国兰哈姆法》第1057条规定,由注册申请颁发的商标注册证仅为注册人享有并使用注册商标专用权的表面成立之证据,对于在注册申请前他人已使用的商标不具有对抗性。尽管该法第1064条有注册之日起5年内申请撤销注册商标的时限,但对于5年之内的已注册商标而言,依然具有较大不确定性,一般经营者虽可从注册薄中检索已注册商标的信息,却难以得知他人对于其申请注册的商标的在先使用,由此导致商标确权的不稳定,不利市场经营的稳定和发展。

第二,不符合商标制度的国际发展趋势。目前,采取商标权使用取得制度的只有美国,此乃由其国内的政治体制和宪法所决定,实属无奈。在实行商标权使用与注册并行取得的德国,可通过商标使用取得商标权的情形也仅限驰名商标和具有第二含义的商标。除此之外,大多数国家的商标法均适用商标权注册取得原则。相比于商标权使用取得制度,注册取得制度具有权利归属明确、确权效率高、有利交易安全等优势,符合现代商业发展规律,适应贸易全球化需求,已成为商标保护的国际发展趋势。

第三,有违我国的现实国情。若规定商标使用为商标授权条件,一方面,申请人在提交商标注册申请之前须将商标实际使用于商品或服务经营中,将增加申请商标注册的时间成本和经济成本,提高商标注册申请的门槛。商标在先使用信息的非公示性也将增加检索商标信息以选择可注册商标的成本,而先使用原则的适用带来的商标权的不稳定性又使得申请人前期的成本投入存在风险和变数。另一方面,若以商标使用作为取得商标权的实质要件,那么在商标确权程序中须对申请注册商标使用的真实性予以审查,在我国商标注册申请量逐年激增的现状下,审查内容的增加必将导致审查期限的延长,也将影响商标审查的效率,此与我国目前推进大众创业、万众创新以培育和催生经济社会发展新动力的战略任务相矛盾,也不利于我国实施商标战略和解决商标审查积压问题。

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